BD半岛分析房地产合作开发合同的认定以及与土地使用权转让合同、买卖合同、买卖合同、租赁合同的区别与效力认定。

　　近年来，房地产成为国内诸多省市地区经济发展的支柱性产业，财富和资本的主要流向，中国民企500强，房产企业站了很大比重，同时，房地产投资也成为居民投资的首选。而房地产开发属于资金密集型产业，需要资金量大、开发周期长，由此合作开发房地产成为一种较为常见的房地产开发形式。《城市房地产管理法》第二十八条规定：“依法取得的土地使用权，可以依照本法和有关法律、行政法规的规定，作价入股，合资、合作开发经营房地产。”成为合作开发房地产的法律依据。合作开发房地产，是指当事人以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产的模式。作者作为房地产行业的从业者，有多年的房地产开发及服务经验，也见证了很多合作开发形式房地产的样本，以及发生纠纷后的问题。除了正常的合作开发合同、联合开发合同等符合合作开发要件的合作开发外，由于土地使用权转让的限制，很多土地使用权转让合同、融资借款合同、房屋买卖及租赁合同也以“合作开发”“合作建房”名义进行BD半岛。如果不能认真界定和区分，一旦双方发生纠纷，合同的性质的认定成为影响裁判结果的焦点问题。

　　最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“解释”）第十四条：本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。

　　1、共同投资。合作开发房地产合同中多数系一方以土地使用权作为投资，一方以货币作为投资。在实践中，也存在一方以土地所有权和部分资金投资，另一方以货币投资，此模式仍属于共同投资。

　　2、共享利润。双方基于对预期获得的利润收益而进行合作，在合作开发合同中会对利润分配进行约定。最终将会获得的利润多少虽在之前会有测算，但最终数额并不固定，受到风险影响。

　　3、共担风险。共担风险是合作开发房地产合同认定最重要的因素。此处风险是经济学意义上的经营风险，是经营管理决策导致的盈利水平下降、未来预期收益减少或成本增加的可能性，而不是不履行、违约导致的法律风险。通俗来说，就是双方均履行合同，项目实施，但项目销售不成功或房价下跌或成本增加导致亏损的风险。

　　合作形式：目前合作形式最为规范、风险最小的是土地出资方和货币出资方共同组建房地产开发项目公司，权责通过股权及《公司章程》予以约定，此种合作形式既有利于规避风险，又符合房地产开发及税收管理制度的相关规范。

　　在合作开发房地产模式下，双方合同的效力是一个非常重要的因素，将会对双方法律权利义务产生根本影响。

　　1.以划拨土地出资无效。根据《解释》第十六条，未经有批准权的人民政府批准，因以划拨土地使用权作为投资与他人订立合同合作开发房地产的，应当认定合同无效。但起诉前已经办理批准手续的，应当认定合同有效。

　　2.因双方都不具备房地产开发经营资质而无效。根据《解释》第十五条，当事人双方均不具备房地产开发经营资质的，应当认定合同无效。但起诉前当事人一方已经取得房地产开发经营资质或者已依法合作成立具有房地产开发经营资质的房地产开发企业的，应当认定合同有效。

　　需要注意的是：（1）在起诉前取得房地产开发经营资质的方式包括收购有资质企业进行开发，合作开发合同为有效合同。（2）借用其他企业的房地产开发经营资质开发合作项目，合作开发合同无效。

　　法律规范：《解释》第二十四条：合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。

　　无论是合同约定，还是从合同的实质内容来看，只要提供土地使用权的一方当事人不承担经营风险，只收取固定利益，其即视为土地使用权转让合同。这里的固定收益，体现在提供土地使用权的一方获得的对价是在合同中约定清晰的，而不是跟随项目经营利润水平变化的。提供土地一方在合同签订后，不会参与到项目的经营管理中。

　　1.划拨土地使用权转让是否有效。《解释》第十一条，土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，与受让方订立合同转让划拨土地使用权的，应当认定合同无效。划拨土地使用权未经有效批准，无论是转让还是投入合作开发，合同均无效BD半岛。

　　2.国有出让土地未达到规定开发程度转让合同效力。根据《城市房地产管理法》第38条规定，转让的土地没有达到法定投资开发条件不得转让。

　　《解释》第二十五条：合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只分配固定数量房屋的，应当认定为房屋买卖合同。

　　1.出资方不承担经营风险。此处风险的理解和前述含义相同，即为经营管理风险。提供资金方一般不参与开发项目经营管理，但参与经营管理并不影响合同性质认定。

　　2.出资方分配固定数量房屋。出资方的出资回报方式是房屋，不能是货币（否则是借款合同）。

　　上述特点符合房屋买卖合同的特征，投入资金的一方成为房屋买卖合同的买受人，合同相对方成为房屋的出卖人。提供资金的一方不承担任何经营风险，不参与经营管理。这里的分配，应指取得所有权。

　　我曾经工作的公司就实际涉及的案例：新疆雍大农业科技开发有限公司与五家渠市雍大房地产开发有限公司合同纠纷申请再审民事裁定书[最高人民法院（2014）民申字第2205号]认为，“根据双方当事人签订的《合作协议书》的约定，双方是以雍大农业公司提供出让土地使用权，雍大房产公司提供建设资金的方式进行合作开发，并以税后利润按比例分配利益，其中的以税后利润为利益分配的基础，意味着双方共担着合作结果无利润或利润较小的风险，不能认定为雍大农业公司只是收取固定利益。这种合作方式符合合作开发房地产合同的法律特征。二审法院依据《最高人民法院》第十四条的规定，认定双方当事人之间的法律关系性质为合作开发房地产，法律依据充分，进而确定本案案由为合作开发房地产合同纠纷正确BD半岛。”

　　但《解释》中没有明确的是，当事人一方以土地使用权和部分资金作为出资，另一方则以部分资金作为出资并分配固定数量房屋，此时合同如何定性。本文认为，此时仍应实为房屋买卖合同，提供土地方是否出资不是判断考虑因素。判定是否属于房屋买卖合同的关键还是出资方是否共同承担风险。

　　由于合作开发房地产情形的多样性，实践中须根据个案具体情况来认定合作开发房地产合同是否实际为房屋买卖合同，对于该类合同效力的认定也须具体情况具体分析，但总体趋势上来说，该类房屋买卖合同多认定为有效合同。

　　《解释》第二十六条：合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固定数额货币的，应当认定为借款合同。

　　1.和合作开发房地产合同转性为房屋买卖合同类似，名为合作开发房地产合同，实为借款合同，也是提供资金方不承担经营风险，获得固定收益，只不过这固定收益只能是货币。

　　2.固定数额货币参照借款合同，应当是在合同订立是就可以确定的。而不能是预期利润的百分比。预期利润是受经营风险影响的，是变动收益。

　　1.此类合同是否有效应考虑的一个主要因素就是是否因违反金融行业特许经营规定而无效。我国对金融行业实行特许经营，信用集中于银行，非金融机构不得经营信贷业务，禁止企业之间借贷。由于房地产开发需要大量资金，实践操作中，便产生以合作开发之名，向企业或个人借贷。

　　在过去的司法实践中，企业借贷合同违反有关金融法规，属无效合同。但随着民间借贷的不断兴起，国家对金融管制已经在不断放开，关于企业之间的借款，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释[2015]18号）第十一条，企业之间为生产、经营需要订立的民间借贷合同，当事人主张民间借贷合同有效的，法院应予支持。

　　《解释》第二十七条规定“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只以租赁或者其他形式使用房屋的，应当认定为房屋租赁合同。”

　　1.提供资金方不承担经营风险，目的为使用房屋。提供资金方也可参与开发管理。

　　1.很多时候，合作开发合同转性为租赁合同而不是房屋买卖合同主要原因是提供土地方在土地、建设等方面的手续存在瑕疵，或没有规划建设许可等等情形。根据《土地管理法》第五十六条、《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定，起诉时未就土地用途变更办理审批手续、房屋建设未取得合法手续及权属证明，租赁合同无效。

　　2.注意《合同法》第二百一十四条规定：租赁期限不得超过20年，超过20年的，超过的部分无效。而合作开发房地产，由于加上建设周期，租赁期一般都不短，需要考虑期限因素。

　　结论：合作开发房地产房形式多样，但无论是何种形式的合作开发，都应根据合同的内容，正确把握其法律特征，确认其法律性质，只有这样，才能正确判断合同的效力。同时，合作开发也呈现出一些新的形式，如土地提供方采取出让股权的形式，转让给出资方，出资方支付对价，取得股权的形式参与开发。如果取得的股权是100%股权，则是规避土地出让金的一种行为，那转让比例达到多少，算是合作开发呢？则需要法律做进一步的规范。

　　[4]王洪平.论合作开发房地产中的物权认定与债务承担[J].山东社会科学,2012(06):12-17.

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